Droit international humanitaire: la coutume

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Le Comité International de la Croix-Rouge fête depuis le 17 février son 150e anniversaire, ce qui en fait la plus ancienne organisation humanitaire
toujours en activité et en 150 ans d’activités humanitaires. Le CICR a répondu à une multitude de situations dramatiques, a semblé parfois faillir en partie dans ses missions, semé le trouble mais l’organisation demeure en 2013 au coeur du “paysage humanitaire” mondial. Nous publions ici un éclairage passionnant de Madame Véronique Harouel-Bureloup sur le droit international humanitaire et la coutume.

Des règles humanitaires issues du fond des âges

Depuis les débuts de l’humanité, la guerre est présente chez tous les peuples. En même temps qu’il se bat pour attaquer ou se défendre, l’homme s’est assez vite posé des règles pour assurer la survie du groupe. Celles-ci visent donc à limiter les moyens et méthodes de guerre. Ces règles appartiennent au jus in bello ou droit de la guerre. L’homme a également réglementé le jus ad bellum ou droit de faire la guerre. Cela apparaît notamment avec la notion de « guerre juste », que de nombreux peuples connaissaient bien avant qu’elle ne soit érigée en doctrine par saint Augustin, puis saint Thomas d’Aquin.

Mais la notion de guerre juste permet aussi d’établir un lien entre jus ad bellum et le jus in bello. En effet, une guerre juste ne saurait être conduite en méconnaissant les principes d’humanité qui sous-tendent le droit de la guerre. De nos jours, la notion de guerre juste n’a pas disparu. De juridique, elle est devenue politique. En 1990, au moment de l’invasion du Koweït, Jean-Paul II y faisait implicitement allusion en approuvant l’intervention de l’ONU pour imposer le respect du droit par l’Irak.

Le droit humanitaire est né au XIXe siècle à Genève. Il paraît donc récent, lié à un continent, l’Europe, et à une religion, le Christianisme. Cependant, ce droit trouve ses origines sur tous les continents et dans toutes les religions. Etant inévitablement liées à la morale, ces règles ont très souvent des origines religieuses et rejoignent les traditions ancestrales de chaque peuple.

Or celles-ci demeurent, quelle que soit la période, de paix ou de guerre. Le 24 octobre 1999, des responsables religieux ont appelé au respect du droit humanitaire lors de l’Appel spirituel de Genève, qui affirme notamment que « nos religions ou nos convictions personnelles ont en commun le refus de la haine et de la violence ».

Récemment, le Comité International de la Croix-Rouge (CICR) a recherché quelles étaient les règles de droit international humanitaire pouvant être qualifiées de coutumières. Bien souvent, les violations de ce droit s’expliquent par une absence de volonté de le respecter ou par son ignorance. Aussi, montrer que la très grande majorité des règles du droit humanitaire appartient au droit coutumier est susceptible de concourir au renforcement de ce droit. En effet, en raison de cette appartenance au droit coutumier, ces règles s’imposent à tous, que les traités aient ou non été ratifiés.

Tradition et religion:
bases de notre droit international humanitaire

En Chine, en 500 av. J. C., Sun Tzu ordonne des principes d’humanité à appliquer lors des combats comme le respect des prisonniers de guerre et l’interdiction d’exterminer l’adversaire. Vers 200 av. J. C. en Inde, l’empereur Açoka, converti au bouddhisme, impose à ses sujets une règle de comportement, la « Loi de piété ». Celle-ci exige le respect de toute vie humaine ou animale. Açoka prévoit en outre que son principe doit être appliqué en temps de paix comme de guerre.

En cela, Açoka est un précurseur des principes du droit humanitaire. Il commande aux soldats de l’infanterie, aidés de guerriers montés sur des chars, de transporter les blessés et les morts restés sur les champs de bataille. Açoka commande aussi la compassion à l’égard de l’ennemi blessé qui doit être renvoyé chez lui ou soigné lors de sa captivité. Toujours en Inde, les lois de Manou introduisent des règles chevaleresques afin d’atténuer les rigueurs des combats pour le soldat comme pour le civil. Elles interdisent les armes qualifiées de « perfides » et l’emploi de stratagèmes.

Les lois de Manou établissent une distinction entre les combattants et les civils, ainsi qu’entre les objectifs militaires et les objectifs civils, ces derniers devant être épargnés. Les prisonniers doivent être traités avec avec humanité et, là aussi, avec compassion et ce qu’ils soient blessés ou non. A Rome, le droit fétial institue un règlement de la déclaration des guerres. Les magistrats chargés de l’appliquer, les fétiaux, doivent considérer le bien fondé de la guerre et décider si elle peut, ou non, être déclarée juste, c’est-à-dire conforme au droit. Pour cela, elle doit répondre à une injustice, une violation du droit qui ne peut être réparée que par un arbitrage ou une guerre. Celle-ci doit être désintéressée et répondre à une situation de légitime défense alors même qu’elle est offensive. La guerre doit aussi être entreprise avec l’assentiment du peuple et déclarée selon les principes de l’équité et du droit fécial.

A leur tour, les Grecs établissent une distinction entre une guerre juste et une guerre injuste, tout en condamnant les guerres de conquête et d’agression. Le concept de guerre juste est très lié à la conscience, à la morale et au droit. Cela est particulièrement vrai chez les Grecs qui, dès le VIIe siècle av-J. C., interdisent la perfidie et l’utilisation d’armes empoisonnées. Ils imposent le respect des temples et des sanctuaires, ainsi que de ceux qui s’y réfugient. Les Grecs prohibent les combats pendant les fêtes panhelléniques, tels les jeux Olympiques. Des prescriptions d’origine religieuse organisent le mode d’ensevelissement des morts et prévoient de garder les prisonniers en vie pour les échanger contre une rançon. Des médecins sont présents dans les armées grecques et romaines, comme chez celles de nombreux autres peuples.

En la matière, l’Ancien Testament fait globalement écho aux us et coutumes guerriers de son époque, avec le monothéisme en plus. La guerre doit répondre à la défense d’une cause juste. Dans les sociétés anté-islamiques, le guerrier se devait d’être magnanime. On ne tuait qu’en cas « d’extrême nécessité ». De son côté, l’Islam commande de combattre avec une ardeur tempérée, d’épargner les femmes, les enfants, les vieillards et les infirmes, et encore de respecter les points d’eau. Se référant à l’attitude du sultan d’Egypte et de Syrie, Saladin, Hamed Sultan, Professeur à l’Université du Caire, a fixé trois principes devant influencer la conduite de la guerre : la nécessité militaire, le facteur de la chevalerie et celui de l’humanité.

Au Xème siècle de notre ère, en Europe, un code de conduite établi par l’Eglise contribue à humaniser la guerre. Puis la trêve et la paix de Dieu, imposées également par l’Eglise, associées à la notion de guerre juste, ont aidé à limiter les guerres et leurs conséquences. Pour saint Augustin, la guerre juste doit punir les atteintes au droit. Elle doit réparer une injustice. Saint Thomas d’Aquin, quant à lui, nous dit que la guerre ne doit être engagée que pour une juste cause et conduite avec une intention droite. Même si la doctrine de la guerre juste s’intéresse essentiellement au jus ad bellum, une guerre menée de manière barbare ne pourrait, on l’a vu, en aucun cas être juste.

Au Japon, l’esprit de Bushido, qui s’est développé à partir du XIIe siècle, prévoit les règles de comportement des nobles, seuls appelés à combattre. L’une de ses doctrines est l’humanité dont doit faire preuve le combattant à l’égard du faible ou du vaincu. Laisser la vie sauve aux civils innocents et aux prisonniers est une règle traditionnelle au Japon. Au Moyen Age, les prêtres relevaient les blessés des champs de bataille et ensevelissaient les morts.

Sur le continent africain, le déclenchement d’une guerre et sa conduite sont soumis à des règles. L’adversaire est averti des raisons d’une attaque imminente par les griots au Burkina-Faso et au Sénégal, par les nobles au Mali. La guerre doit être l’ultime recours et n’intervenir que lorsque toutes les tentatives de conciliations ont échoué. Au Burundi et au Rwanda, cette tâche revient aux notables ; au Kenya, c’est aux sages qu’il appartient de tenter d’éviter le conflit. La conduite de la guerre répond à des règles d’honneur à appliquer par les combattants entre eux, avec les prisonniers et leurs biens.

Ces règles interdisent l’emploi d’armes jugées trop dangereuses ou engendrant de trop grandes souffrances comme des flèches et des pointes empoisonnées. Elles prohibent aussi d’achever un ennemi à terre. Elles prévoient en effet une forme de lutte loyale, face à face. Mais ces règles ne sont souvent valables qu’entre personnes du même groupe ethnique. Elles imposent respect et protection aux femmes, aux enfants et aux vieillards. Au Burkina-Faso, la coutume interdit de tuer les personnes ne participant pas au combat. Elles obligent encore à soigner les blessés des deux camps, et ordonnent le respect des morts, notamment en leur dressant sépulture. Ces règles interdisent enfin la profanation des lieux sacrés.

La Convention de Genève de 1864 :
principal socle, devenu coutumier, du droit international humanitaire

La rédaction et l’adoption de la Convention de Genève du 22 août 1864, sous l’impulsion du Comité international de secours aux blessés en cas de guerre, a permis aux règles humanitaires issues du fond des âges, et des principes chrétiens partagés par les cinq membres du Comité international, de transcender ces origines pour les laïciser et en rationaliser la portée.

Ces principes de Genève ont été développés pour donner naissance au droit international humanitaire ; un droit qui se veut neutre en prenant notamment en compte le respect des religions et des opinions de chacun. Le droit humanitaire prévoit donc pour tous les prisonniers, la liberté de l’exercice de leur religion. Il impose le respect des représentants de toutes les religions et de tous les lieux de culte. Il accorde aux religieux rattachés à l’autorité militaire, le même statut protecteur que celui prévu pour le personnel sanitaire.

Le signe distinctif de la Croix Rouge sur fond blanc adopté en 1863 et 1864 — parce qu’il correspond à l’inversion des couleurs du drapeau suisse — est aujourd’hui pacifiquement concurrencé par ceux du Croissant, du bouclier de David et du Cristal, tous rouges. L’adoption, en 2005, de ce dernier signe totalement étranger à toute référence religieuse, a permis de réaffirmer le caractère laïc du Mouvement international de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, intimement lié au droit humanitaire.

Actuellement applicables, les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 ont été ratifiées par l’ensemble des Etats. Aussi appartiennent-elles au droit coutumier. Elles comprennent notamment l’article 3 commun qui énonce les grands principes du droit humanitaire devant s’appliquer en cas de conflit non international pour ne pas tomber dans une guerre barbare. Les deux protocoles additionnels du 8 juin 1977, qui les complètent, ne bénéficient pas encore de la reconnaissance universelle. Ces six traités de Genève sont beaucoup plus précis pour les situations de conflits internationaux que pour celles des conflits non internationaux. Pour cette raison, la référence à la coutume, et à la clause de Martens présente dans les six Traités, est-elle fondamentale pour prévenir toute tentative de justification de violations.

A côté du droit adopté à Genève visant à organiser les secours aux victimes de la guerre, le droit de La Haye né en 1899, dont la source remonte à la Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868, entend limiter les moyens et méthodes de combat. Ces Traités issus des Conférences organisées par la Russie, appartiennent également au droit international humanitaire coutumier. En 1977, l’adoption à Genève, dans le Protocole I d’une section concernant les moyens et méthodes de guerre, a permis la fusion des deux droits.

La clause de Martens, introduite dans le premier Règlement sur les lois et coutumes de la guerre sur terre, prévoit que « dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires adoptées […] les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l’empire du droit des gens, tels qu’ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l’humanité et des exigences de la conscience publique ». Cette clause adoptée en 1899 pour pallier d’éventuelles lacunes du droit conventionnel, notamment à propos de la protection des civils, fait partie du droit international humanitaire coutumier. Sa formulation interdit, selon le CICR, toute interprétation a contrario. En effet, « puisqu’ils reflètent la conscience publique, les principes de l’humanité constituent une référence universelle » qui s’imposent à tous, indépendamment de l’adhésion ou non aux Traités de Genève.

Cette clause oblige les Etats à se référer aux principes de l’humanité et à leurs exigences « chaque fois qu’une règle du droit international humanitaire manque de rigueur ou de précision : dans ces cas-là, le champ et l’objectif de la règle doivent être définis par rapport à ces principes et exigences », a affirmé le TPIY le 14 janvier 2000 à propos de l’affaire Kupreskic et consorts. Quant à la Cour constitutionnelle de Colombie, elle avait cité la clause de Martens dans sa décision de 1995 au sujet de la constitutionnalité du Protocole II. Elle a ainsi déclaré que ce Traité devait toujours être interprété et compris en fonction de la clause de Martens.

« L’absence de règles spécifiques dans le Protocole II, concernant la protection de la population civile et la conduite des hostilités ne signifie nullement que le Protocole autorise un comportement contraire aux règles de la part des parties au conflit », a assuré la Cour. Dans son avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, du 8 juillet 1998, la Cour internationale de Justice renvoie elle aussi à la clause de Martens. Et lors des débats ayant précédé à l’adoption de cet avis, elle a montré l’existence d’un droit positif dépendant de la volonté étatique à côté d’un droit naturel qui s’impose aux Etats et qui est universel.

En 1945, le jugement du Tribunal de Nuremberg s’était, dans une large mesure, référé au droit naturel dont il avait démontré toute l’importance « en tant que fondement du droit international du XXème siècle ». Lorsque le droit international humanitaire renvoie à la clause de Martens, il montre que « le droit des conflits armés n’offre pas seulement un code de droit positif, mais aussi un code moral ». Cette clause sert de lien entre le droit positif et le droit naturel.

La réaffirmation d’un
droit international humanitaire coutumier

Avec l’objectif de favoriser un plus grand respect du droit international humanitaire, le CICR en a recherché les règles coutumières dans chacun des Etats du monde afin de montrer à tous combien ce droit correspond à notre patrimoine commun d’être Humain, quelles que soient nos origines ou nos croyances.

Les règles coutumières regroupées par le CICR correspondent à la pratique des Etats et sont mentionnées dans la plupart des manuels militaires. Beaucoup appartiennent à des traités de droit international humanitaire coutumier. Par ailleurs, l’arrêt Tadic, rendu en 1995 par le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY), a reconnu l’émergence d’un droit international humanitaire coutumier applicable aux conflits armés non internationaux.

La Chambre d’appel du TPIY a en effet consacré la nature coutumière des grandes règles portant sur la conduite des hostilités au motif notamment que ce qui est inhumain dans un conflit international l’est aussi dans un conflit non international. Les règles de nature coutumière s’imposent à tous les belligérants. Leur transgression doit donc systématiquement entraîner la mise en œuvre du principe de la responsabilité pénale des contrevenants.

Le CICR note que l’ensemble des Etats reconnaît la règle de la distinction entre combattants et civils, et celle selon laquelle ces derniers doivent être épargnés lors des conflits internationaux ou non internationaux. La même distinction doit être faite entre les objectifs militaires et les biens de caractère civil. Les attaques sans discrimination sont donc interdites. Le TPIY a démontré dans plusieurs affaires le caractère coutumier de cette règle, tant dans les conflits internationaux que dans les conflits non internationaux.

La coutume prohibe d’ailleurs l’emploi d’armes frappant sans discrimination et le recours au poison ou aux armes empoisonnées. Elle interdit les actes ou menaces de violence dans le but de répandre la terreur parmi la population civile. Elle prohibe l’emploi de moyens ou de méthodes de nature à engendrer des maux superflus. Selon la pratique des Etats, l’interdiction de lancer des attaques susceptibles de causer des pertes civiles excessives par rapport à l’avantage militaire espéré, constitue une règle coutumière en cas de conflit international ou non international.

Cette règle est très liée au principe de proportionnalité qui exige qu’il y ait un rapport raisonnable, d’une part entre les moyens militaires utilisés et les destructions occasionnées, et d’autre part entre ces moyens et le but recherché. Aussi, en 2006, lors de la guerre entre Israël et le Hezbollah, le CICR avait-il rappelé aux belligérants leur devoir de respecter ce principe de proportionnalité dans leurs opérations de guerre afin d’épargner les civils. Cela implique la reconnaissance de l’autre règle obligeant les combattants à prendre les précautions nécessaires avant chaque attaque pour épargner ou limiter les pertes par les populations civiles.

La famine comme moyen de combat est prohibé. De même, l’attaque, la destruction et la mise hors d’usage de biens indispensables à la survie sont interdites par le droit humanitaire. Le caractère coutumier de ces règles est aussi reconnu par les Etats. Il en est de même du devoir de respecter le personnel et les biens sanitaires ou religieux, ainsi que le personnel et les biens des secours humanitaires. Les biens culturels doivent eux aussi être respectés, quel que soit le type de conflit armé. Il en est de même des ouvrages et installations contenant des forces dangereuses.

L’environnement naturel ne doit pas non plus faire l’objet d’attaques, sauf s’il constitue un objectif militaire. Quoi qu’il en soit, sa destruction est interdite et les combattants sont sommés de ne pas lancer une attaque contre un objectif militaire, si cette attaque est susceptible de provoquer des dommages à l’environnement qui seraient excessifs par rapport à l’avantage militaire concret attendu. L’on retrouve ici une interdiction formulée dans les mêmes termes que celle ayant pour but de protéger la vie des civils. La préservation de l’environnement naturel fait partie des règles coutumières du droit humanitaire qui interdit de causer des dommages étendus, durables et graves.

Cette disposition n’a été adoptée qu’en 1977. Plusieurs Etats ont cependant affirmé qu’ils la considéraient comme étant de nature coutumière. Le CICR note néanmoins que la nature coutumière de cette règle « n’est pas établie avec certitude ». En effet, La France, le Royaume-Uni et les Etats-Unis émettent des réserves en songeant à l’emploi de l’arme nucléaire. Néanmoins, en dehors de cette éventualité, pour ces trois Etats, la règle est jugée coutumière et les manuels militaires la mentionnent. Rappelons que déjà en 1918, le CICR avait lancé un appel aux belligérants contre l’emploi de gaz causant des maux superflus et détruisant l’environnement.

La coutume interdit d’attaquer des personnes hors combat, soit qu’elles aient été capturées, soit quelles aient clairement fait part de leur intention de se rendre, soit qu’elles aient perdu connaissance. En outre, toutes ces personnes doivent être traitées avec humanité. Les prises d’otages sont interdites. Le droit international humanitaire coutumier prévoit que les blessés, malades ou naufragés soient soignés au plus vite en fonction des besoins que réclame leur état. La règle selon laquelle les belligérants doivent rechercher, recueillir et évacuer tous les morts du champ de bataille appartient aussi au droit coutumier.

Quant aux prisonniers de guerre, selon la pratique des Etats, leur libération sans délai après la fin des hostilités actives constitue une norme coutumière en cas de conflit international ou non international. Elle est exigée par la troisième Convention de Genève de 1949 pour les conflits internationaux. Pour les conflits non internationaux, les Etats montrent leur attachement à ce principe à travers les nombreux accords conclus pour marquer la fin d’un conflit. En outre, certains groupes d’opposition armée ont déclaré vouloir se conformer à cette règle coutumière, d’autres y sont incités en raison de leur incapacité à assurer la sécurité des captifs.

Outre l’obligation de respecter et de faire respecter le droit international humanitaire, même en cas d’absence de réciprocité en cas de guerre, les Etats reconnaissent aux femmes le droit de bénéficier de protections spécifiques. En se fondant sur la pratique des Etats, le CICR considère que la règle qui refuse l’enrôlement de force des enfants dans les armées constitue aussi une règle coutumière. Notons que le Statut du Tribunal spécial pour la Sierra Leone qualifie la violation de ce principe de crime de guerre.

 

Bibliographie

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Véronique Harouel-Bureloup

Véronique Harouel-Bureloup

Véronique Harouel-Bureloup est Maître de Conférences à l’Université de Paris 8.

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