Vers l’émergence du droit communautaire pénal africain ?

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Réflexions sur les retombées possibles de l’affaire Omar Hassan El Béchir dans les relations de coopération entre l’Union africaine et la Cour pénale internationale…

L’avènement en 1998  de la Cour pénale internationale a marqué la naissance d’une nouvelle branche du droit international, en l’occurrence le droit international pénal . Jusque là, le droit pénal international régissait les aspects  externes du droit pénal  tels que la coopération policière et   judiciaire  internationales intégrant des institutions au nombre desquels il y a lieu de mentionner notamment l’extradition .

Avec le droit international pénal, non seulement le droit international définit  lui-même de nouvelles infractions et  y attache des peines mais en plus il met en place des institutions destinées à connaître desdites infractions selon une procédure bien déterminée .

La question qui se pose est celle de savoir si, une dizaine d’années après la naissance du droit international pénal, le droit pénal va faire son irruption dans le droit communautaire pour donner naissance au droit communautaire pénal et plus exactement au droit communautaire pénal africain. Cette question mérite d’autant plus d’être posée qu’après l’euphorie des premiers jours de sa création,  la Cour pénale internationale fait aujourd’hui  l’objet d’un sentiment de désaffection  grandissant dans le chef des Etats africains .

Ces derniers ne finiront-ils pas par tourner le dos à cette jeune juridiction internationale pour organiser, à l’échelon régional, au moyen de  la Cour africaine  de justice et des droits de l’homme en gestation ,  la répression des crimes internationaux les plus graves ?
Pour répondre à cette interrogation, nous nous proposons dans les lignes qui suivent de remonter le cours de l’histoire pour voir quel accueil les Etats africains ont réservé à la Cour pénale internationale. Nous porterons ensuite notre  regard sur l’état actuel de la coopération  entre les mêmes Etats et ladite Cour.

Enfin,  nous nous emploierons à  faire une projection dans l’avenir pour voir comment, par son action, la Cour peut servir de catalyseur à l’institution d’une justice pénale internationale à l’africaine conçue comme une alternative aux faiblesses de la Cour pénale internationale. Il nous sera alors loisible de tirer une conclusion assortie de quelques propositions destinées à contribuer à l’émergence du droit communautaire pénal africain.

L’accueil de la CPI par les Etats africains

Pour bien comprendre le comportement des Etats africains à l’égard de la Cour pénale internationale, il importe de circonscrire au préalable les conditions qui ont entouré la naissance de cette juridiction internationale et le rôle qu’ils  ont joué à cet égard… L’adoption, le 17 juillet 1998, du Statut de Rome de la Cour pénale internationale  constitue  l’aboutissement d’un long processus dont l’enclenchement remonte au 3 janvier  1872 à travers les écrits de Gustave Moynier, l’un des fondateurs du Comité international de la Croix Rouge .

Elle fait suite à un train d’initiatives, les unes heureuses, les autres malheureuses visant à traduire le rêve de  Gustave Moynier dans les faits. Nous faisons allusion notamment au Traité de Versailles de 1919.   Dans son article 227, il préconisait  le jugement de l’Empereur allemand Guillaume II, instigateur de la première Guerre mondiale à qui il a été imputé les atrocités commises au cours de cette guerre.

Faute d’extradition,  par  les Pays-Bas où il a trouvé refuge, de celui qu’on a surnommé  le « criminel de guerre numéro un », cette disposition  n’a  pu être appliquée. Le Traité de Sèvres de 1920 prévoyant les poursuites à charge des auteurs du génocide arménien de 1915 est un  autre traité resté lettre morte jusqu’à ce jour.  La Convention sur le terrorisme  de 1937 prévoyant l’institution d’une Cour pénale internationale destinée à connaitre de ce crime de droit international a connu le même sort.

La première initiative relative à la répression des crimes internationaux qui a abouti, faisant ainsi la différence avec celles qui l’ont précédée est celle de l’institution à travers respectivement l’Accord de Londres du 8 août 1945 et la Décision du Proconsul américain pour le moyen Orient, Mac Arthur, du 13 janvier 1946, du Tribunal international militaire de Nuremberg et celle du Tribunal pénal international pour le Japon.

Au bout de près d’un an de procès, le Tribunal de Nuremberg a condamné onze personnes à la peine capitale, trois à l’emprisonnement à perpétuité, quatre à des peines allant de dix à vingt ans tandis que trois autres ont été acquittées. En ce qui le concerne, le Tribunal de Tokyo  a également apporté une précieuse   contribution au développement du droit pénal. Sur les vingt cinq accusés qui y ont été déférés, huit ont été condamnés à mort et la plupart d’autres à l’emprisonnement à perpétuité.

Dans le souci de capitaliser les acquis positifs de ces deux juridictions jumelles, non seulement les principes de Nuremberg ont été adoptés par l’Assemblée générale des  Nations unies  et la Commission de droit international  mais en plus, l’institution d’une juridiction pénale internationale a été expressément  envisagée tant dans la Convention pour la prévention et la répression du génocide  que la Convention contre l’Apartheid.

Bien plus, l’Assemblée générale des Nations unies a confié à la Commission du droit international précitée la charge d’élaborer deux projets de codes, l’un portant sur les crimes internationaux et l’autre sur le  Statut de la Cour pénale internationale. Malheureusement, le contexte international caractérisé par la guerre froide n’était pas  favorable à l’accomplissement de cette mission. Aussi les travaux de la Commission de droit international se sont-ils heurtés à plusieurs obstacles .

Il faudra attendre la chute du mur de Berlin, symbole de la fin de la guerre froide et les atrocités commises tant en ex-Yougoslavie qu’au Rwanda pour que soient institués, par voie de résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies agissant en vertu du chapitre VII de sa Charte respectivement le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie  et le Tribunal pénal international pour le Rwanda . Il va sans dire que l’une des retombées  de ces juridictions internationales est  d’avoir relancé l’idée de la création de la Cour pénale internationale .

Nés pour la plupart d’entre eux à la vie internationale au cours de la décennie  1960,  les Etats africains n’ont pas contribué  à la conception de la Cour pénale internationale. Ils brillent également par leur  rôle plutôt mineur  dans sa maturation. A notre avis, leur  premier contact   avec la justice pénale internationale s’est réalisé à la faveur des travaux de la Commission de droit international où ils étaient  représentés par Doudou Thiam, internationaliste de renom et  ancien ministre sénégalais des affaires étrangères. C’est à cet homme qu’il  revenait  de coordonner, en qualité de rapporteur, les travaux relatifs à l’élaboration du projet de code sur les crimes internationaux. A cet effet, de 1983 à 1995, il a soumis plusieurs rapports à l’appréciation de la Commission .

L’institution du Tribunal pénal international pénal pour le Rwanda précité a également permis aux Etats africains de s’initier aux arcanes de la justice pénale internationale. Non seulement l’institution de ce tribunal a été sollicitée par le Rwanda, un Etat africain mais en plus, il connait des crimes internationaux perpétrés en Afrique,  il  siège sur place sur  le continent, quelques juristes africains comptent au nombre de son personnel à l’image de Doudou Thiam, Richard Goldston, Rakotomanana, Pilay Navanatham, Hassan Jallow  et Adama Dieng. Il  a en outre contribué à secréter une jurisprudence susceptible d’inspirer tant la Cour pénale internationale que les juridictions nationales . Par ailleurs, à la faveur  de la coopération avec le Tribunal pénal international pour le Rwanda, les Etats africains  ont  également acquis une expérience non négligeable en matière de justice pénale internationale. A titre illustratif, nous citerons le cas du Cameroun où l’extradition de Bagosora  et d’autres sujets rwandais  vers  Arusha (Tanzanie), siège du Tribunal pénal international pour le Rwanda  a donné  lieu à un débat juridique  fort riche . Cette évolution ne pouvait manquer d’influencer l’accueil réservé par les Etats africains à la Cour pénale internationale.

Les Etats africains ont bien accueilli la CPI

Plusieurs auteurs ont mis en exergue l’accueil enthousiaste réservé par les Etats africains à la Cour pénale internationale grâce aux efforts conjugués tant de leurs  juristes, « champions à l’adhésion à la Cour »  que de leurs  défenseurs des droits de l’homme, très nombreux à la Coalition internationale pour la Cour pénale internationale. Selon  le professeur Charles Zorgbibe : « Les Etats africains qui ont, pour la plupart, moins de poids dans l’arène internationale, ont mieux « joué le jeu » de la Cour pénale » .

Abondant dans le même sens, Désiré Assogbavi constate non sans raison que : « si nous jetons un regard rétrospectif sur le processus de mise en place de la Cour pénale internationale, l’Afrique a été présente et très active  ». Quant à Jean-Bosco Habibu, il soutient que la République démocratique du Congo, un Etat africain  est à la base de l’effectivité de la Cour pénale internationale  non seulement pour avoir été au nombre des Etats qui ont permis de franchir le seuil de soixante ratifications exigé pour l’entrée en vigueur du Statut de cette Cour mais aussi pour avoir été le premier Etat à remettre un de ses ressortissants à cette cour et dont les juridictions internes ont appliqué directement le même Statut .

Cinq paramètres majeurs permettent d’étayer ces affirmations, à savoir le nombre relativement élevé de ratifications du statut de Rome, la représentativité du continent dans le personnel de la cour,  le renvoi à la Cour  pénale internationale  des crimes internationaux les plus graves, la reconnaissance de la compétence de la Cour pénale internationale pour connaître des crimes internationaux les plus graves  et l’exécution des demandes de coopération de la Cour.

S’agissant du nombre élevé des ratifications du Statut de Rome de la Cour pénale internationale, il convient de noter que sur les cent ratifications du Statut de Rome enregistrées à ce jour, trente  sont le fait des Etats africains, ce qui fait du groupe africain le groupe le mieux représenté à l’Assemblée des Etats parties .

Autrement dit, plus de la moitié des Etats africains sont parties au Statut de la Cour pénale internationale. Preuve de la hâte avec laquelle ces  Etats ont ratifié ledit Statut : contrairement aux Etats tels que la Chine, les Etats unis, l’Inde ou Israël qui ont  refusé purement et simplement de ratifier le Statut de Rome ou celui de la France ou le Luxembourg où ladite ratification n’est intervenue qu’à la suite de la révision de la Constitution, sauf exception, les Etats africains n’ont pas rencontré d’obstacle juridique particulier à la ratification de ce Statut.

Contrairement à ce qu’on pourrait  être tenté de s’imaginer, ce phénomène ne s’explique pas par  une quelconque ouverture des constitutions africaines au droit international mais plutôt par le fait que  les gouvernants ne se sont nullement embarrassés de respecter les prescriptions desdites constitutions,  répliques parfaites, du moins dans cette matière,  des constitutions occidentales et particulièrement celle de la France du 4 octobre 1958. Deux cas sont particulièrement  éloquents à cet égard, à savoir celui du Mali et celui de la République démocratique du Congo.

Dans le premier Etat cité, au mépris de l’article 90 de la Constitution qui impose l’intervention de la Cour constitutionnelle préalablement à la ratification des engagements internationaux, cette formalité n’a pas été accomplie. Dans le second cas, plusieurs sources font état de la ratification du Statut de Rome par le Décret-loi du 30 mars 2001 portant autorisation de ratification dudit Statut. Cette façon de voir les choses appelle au moins deux   commentaires de notre part.

D’abord, l’autorisation de ratification n’est pas à confondre avec la ratification, la première étant le fait du parlement tandis que la seconde, elle, est une prérogative exclusive et discrétionnaire du Président de la République. Aussi, faute d’un décret de ratification tirant les conséquences de l’autorisation de ratification, on ne saurait parler valablement de la ratification. Ensuite,  le 30 mars 2001, le Parlement était en fonction et siégeait régulièrement à Lubumbashi. Il n’y avait donc pas de raison pour que l’autorisation de ratification fût accordée par un décret-loi et non par une loi.

En conséquence, à supposer que soit réglée la question de l’absence d’un décret de ratification,  celle-ci serait imparfaite. Au regard de ce qui précède, il y a lieu d’affirmer qu’en règle générale, les Etats africains ont ratifié le Statut de Rome dans la précipitation sans avoir approfondi les implications de leur acte.

En ce qui concerne la représentativité africaine au sein du personnel de la Cour, il nous suffira  de souligner que sur les dix-huit juges que compte celle-ci, cinq sont ressortissants des Etats africains, en l’occurrence Fatoumata Dembélé (Vice-présidente de la Cour, Mali), Akua Kuenyehia (Ghana), Daniel David Ntanda Nsereko (Ouganda), Joyce Aluoch (Kenya)  et Sanji Mmasenono (Botswana). Les africains sont également représentés au sein des autres organes principaux de la Cour, qu’il s’agisse  du Bureau du Procureur à travers Fatou Bensouda (procureur adjoint, Gambie) ou du greffe par l’entremise de Didier Preira (greffier adjoint, Sénégal).

Pour en venir au renvoi des crimes internationaux les plus graves commis sur leur territoire, les Etats africains ont encore fait la différence. Après l’Ouganda en  décembre 2003, c’était au tour de la République démocratique du Congo et de la République centrafricaine  respectivement le 19 avril 2004 et le 7 janvier 2005 de s’engager dans cette voie du fait de l’incapacité de leurs juridictions à assurer la répression des crimes précités.

C’est encore l’Afrique, qui, à travers la Côte d’ivoire, est  le premier continent à reconnaître la compétence de la Cour pénale internationale à connaître des crimes internationaux les plus graves commis sur le territoire d’un Etat non partie. Il y a donc lieu d’affirmer que les Etats africains ont eux-mêmes pris l’initiative de renvoyer les crimes internationaux les plus graves commis sur leur territoire à la Cour pénale internationale avant que celle-ci ne soit saisie des mêmes crimes par le Conseil de sécurité des Nations unies. Le renvoi des crimes par les Etats africains eux-mêmes est la règle et la saisine par le Conseil de sécurité l’exception.

Quant à l’exécution des demandes de coopération formulées par la Cour pénale internationale à l’égard des Etats parties ou d’autres Etats sur le territoire desquels elle mène ses enquêtes, il importe de noter que les Etats africains battent encore le record avec l’exécution, par la République démocratique du Congo,  des demandes d’arrestation et de remise respectivement le 17 mars 2006 , 17 octobre 2007 et le 7 février 2008  de trois de ses ressortissants, à savoir Thomas Lubanga, Germain Katanga et Mathieu Ngujolo, tous trois détenus à la Haye, siège de la cour.

Il importe également de signaler l’émission, par le Procureur général de la République, d’une réquisition d’information portant saisie des comptes bancaires du sénateur Jean-Pierre Bemba, de son épouse et de ses enfants. Cette réquisition d’information serait également prise en exécution d’une demande de coopération émanant de la Cour pénale internationale. A supposer qu’une telle demande ait effectivement été formulée par la cour, il reste qu’en l’absence d’une loi de mise en œuvre du Statut de Rome, la réquisition d’information précitée ne repose sur aucune base juridique en droit congolais encore que le procureur général de la République a violé le statut des magistrats en exerçant ses fonctions avant sa prestation de serment .

A titre de comparaison, à ce jour, en dehors de la République démocratique du Congo, un seul Etat partie a exécuté une demande de coopération émanant de la Cour pénale internationale. Il s’agit de la Belgique qui a procédé à l’arrestation suivie de la remise en date du 3 juillet 2008  de Jean-Pierre Bemba Gombo, ancien vice-président de la République démocratique du Congo. Deux autres Etats ont également été destinataires des demandes de coopération de la Cour pénale internationale mais n’y ont pas réservé une suite favorable, en l’occurrence, l’Ouganda et le Soudan.

S’agissant particulièrement de l’Ouganda, il n’est pas sans intérêt de souligner qu’il a été le premier Etat qui a tenté de solliciter la suspension des procédures engagées devant la Cour pénale internationale en application de l’article 16 de son Statut. C’est ce qui ressort de la lettre adressée par le Président Yoweri Kaguta Museveni au Secrétaire général des Nations unies, le 3 juillet 2004, lui demandant d’user de son influence auprès du Conseil de sécurité pour obtenir de celui-ci l’adoption d’une résolution destinée à suspendre les procédures en cours en République démocratique du Congo afin de garantir l’aboutissement heureux du processus de paix .

En définitive, plus que tous les autres, les Etats africains ont réservé un accueil favorable  à la Cour pénale internationale à travers la ratification de son Statut, la désignation de leurs  ressortissants au sein de son personnel, le renvoi à cette juridiction des crimes internationaux les plus graves commis sur leurs territoires, la reconnaissance de la compétence de la même cour pour connaitre des crimes commis sur le territoire des Etats non parties et l’exécution des demandes de coopération émanant de la même cour. Il y a lieu de se demander si la Cour pénale internationale n’est pas aujourd’hui victime du succès qu’elle a ainsi remporté sur le vieux continent.

Un revirement spectaculaire…

L’état actuel de la coopération entre la Cour pénale internationale et les Etats africains accuse un revirement spectaculaire de la position de ceux-ci à l’égard de celle-là dont il nous importe de dégager les causes profondes…

Plusieurs faits marquant l’actualité internationale illustrent de manière saisissante la dégradation des relations de coopération entre la Cour pénale internationale et les Etats africains. Nous en voulons pour preuve  les prises de position des instances de l’Union africaine au sujet du mandat d’arrêt décerné par la Cour pénale internationale à l’encontre du Président soudanais Omar Hassan El Béchir.

S’y ajoute l’obstination tant de la République démocratique du Congo que de l’Ouganda  dans leur  refus d’exécuter les demandes de coopération de la Cour relatives à l’arrestation et à la remise respectivement de Bosco Ntanganda  et d’autres personnes poursuivies devant la Cour pénale internationale. A la rigueur, Le retard pris par les Etats parties au Statut de Rome dans l’adoption des lois de mise en œuvre dudit statut traduit également, dans leur chef, une certaine réserve à l’égard de la Cour pénale internationale sinon  de son fonctionnement  au cours de ses dix ans d’existence. Il en est de même de la conclusion avec les Etats-Unis des « accords dits d’impunité ».

Une des obligations qui incombent aux Etats parties au Statut de Rome n’est autre que celle de se doter des lois de mise en œuvre dudit statut. Outre l’introduction des crimes relevant de la compétence de la Cour dans la nomenclature des infractions, ces lois devraient également organiser la coopération entre la Cour et les juridictions internes.

Autrement dit, ce sont ces lois qui devraient assurer la traduction dans les faits de deux principes fondamentaux de la Cour pénale internationale, à savoir le principe de la complémentarité et celui de la coopération. De là l’importance que les Etats parties devraient y attacher. Tel n’est malheureusement le cas pour les Etats africains dont le processus d’adoption des lois de mise en œuvre est des plus laborieux. A notre connaissance, à ce jour, cette règle  ne souffre que de rares exceptions dont  celle de l’Afrique du Sud.

Selon la Coalition pour la Cour pénale internationale, une vingtaine d’Etats africains seraient sur le point de finaliser le processus d’adoption des lois de mise en œuvre. A notre avis, c’est depuis longtemps que ces Etats ont annoncé l’adoption de ces lois. Malheureusement, ces promesses ne sont toujours pas suivies d’effets pratiques. Aussi sommes-nous en droit d’affirmer que cela accuse une crise indéniable dans les relations de coopération entre la Cour et les Etats intéressés.

Dans la foulée des mesures qu’ils ont prises à l’encontre de la Cour pénale internationale, les Etats-Unis ont initié les accords dits d’impunité. Aux termes desdits accords, les Etats parties s’engagent, entre autres, à ne pas coopérer avec la Cour pénale internationale pour l’arrestation et la remise des sujets américains se trouvant sur leur territoire.  Au mépris de  leur obligation de coopération avec la Cour pénale internationale, certains Etats, y compris africains n’ont pas hésité conclure lesdits accords.

Si la lenteur du processus de ratification des lois de mise en œuvre du Statut de Rome et la signature des accords dits d’impunité ne sont pas  perçus par tous et au stade actuel des relations de coopération entre les Etats africains et la Cour  comme un indicateur de la dégradation des relations de coopération entre celle-ci et ceux-là, il n’en est pas de même de l’inexécution des demandes de coopération de celle-là par ces derniers.

A cet égard, l’actualité nous gratifie de trois cas mettant en cause trois  Etats parties de la Cour pénale internationale, l’Ouganda, le Soudan et la République démocratique du Congo. Premier Etat à avoir renvoyé les crimes commis sur son territoire à la Cour pénale internationale, l’Ouganda est également le premier à avoir mis en échec l’exécution des demandes de la même cour relatives à l’arrestation et à la remise de ses ressortissants.  Ce comportement aurait-il fait des émules ?

En tous cas, le Soudan a emboîté le pas à l’Ouganda dans son refus de faire droit aux demandes de coopération de la Cour pénale internationale. Pire encore, après s’être fait passé pour le modèle, mieux la championne en matière de coopération entre la Cour et les Etats parties en arrêtant et en remettant à la Cour trois de ses ressortissants pré rappelés, la République démocratique du Congo a malheureusement fini par faire de même  en refusant d’arrêter et de remettre un autre de ses ressortissants, en l’occurrence Bosco Ntanganda.

Comme si cela ne suffisait pas, faisant suite au mandat d’arrêt décerné par la Cour pénale internationale à charge de leur homologue soudanais Omar Hassan El-Béchir, agissant tant dans le cadre de la Ligue arabe que de l’Union africaine, les chefs d’Etat africains ne cessent de multiplier les initiatives à l’encontre de la procédure en cours contre leur pair et même contre la Cour en tant que telle.

Pour contrer la procédure à charge de leur pair, la stratégie de l’Union africaine a consisté d’abord dans des démarches auprès du Conseil de sécurité des Nations unies aux fins de l’application de l’article 16 du Statut de Rome. L’échec de ces démarches a été à la base de la stratégie actuelle de l’adoption d’une résolution d’impunité. Les démarches auprès du Conseil de sécurité se sont traduites dans la soumission audit conseil des requêtes aux fins de l’application des dispositions de l’article 16 du Statut de Rome.

Appliquées trois fois de suite à l’initiative des Etats-Unis redoutant des poursuites à charge de leurs ressortissants engagés dans les opérations de maintien de la paix, ces dispositions font l’objet des critiques acerbes de la part des Etats soucieux  de la lutte contre l’impunité. C’est ce qui explique la décision des Etats unis de ne pas y recourir encore que s’ils le faisaient, ils ne sont pas convaincus d’obtenir gain de cause tant les Etats se montrent réticents à adopter une résolution en application des dispositions susvisées.

L’Ouganda en a fait l’amère expérience parce que sa requête à l’attention du Secrétaire général des Nations unies aux fins de la suspension des poursuites en République démocratique du Congo n’a pas obtenu gain de cause. Les autres Etats africains réunis au sein de l’Union africaine ont vécu la même expérience parce que leur requête aux fins d’application des dispositions  précitées n’a pas, du moins jusque là, retenu l’attention du Conseil de sécurité. A notre avis, il est très difficile que cette situation connaisse une évolution notable.

On voit mal le Conseil de sécurité qui a déféré les crimes internationaux les plus graves commis au Soudan se dédire en adoptant une résolution aux fins de mettre fin, ne serait-ce que momentanément, aux enquêtes qui s’en sont suivies. Aussi réalisant la vanité de leurs démarches, les Etats africains ont-ils fini par se raviser et changer de stratégie en adoptant, en date du 4 juillet 2009, une résolution portant interdiction de coopérer avec la Cour pénale internationale dans l’arrestation et la remise du Président soudanais El-Bachir.

Cette résolution d’impunité est d’autant plus étonnante que non seulement elle invite les Etats africains à manqué à leur obligation de coopération à l’égard de ladite cour, les exposant  par le fait même à engager leur responsabilité internationale devant l’Assemblée des Etats parties de ladite cour ou le Conseil de sécurité  mais en plus elle méconnaît l’Acte constitutif de l’Union africaine qui consacre le principe de l’obligation de l’intervention de l’Union dans les Etats membres en cas de Commission des crimes internationaux les plus graves.

Par ailleurs, outre qu’elle ne lie pas les Etats en dehors de ceux africains où l’intéressé ne peut dès lors prendre le risque d’effectuer un quelconque séjour, la même résolution crée un conflit de lois inutiles au sein des Etats parties dont l’avenir seul nous dira comment il sera tranché. De là une insécurité juridique qui ne profite nullement au Président Béchir et qui jette malheureusement le discrédit sur l’Union africaine.

Les causes profondes du revirement des Etats africains

Plusieurs raisons sont avancées pour expliquer la dégradation des relations de coopération entre la Cour pénale internationale et les Etats africains. La plus importante d’entre elles est la sauvegarde de la paix menacée par les poursuites judiciaires, y compris par la Cour pénale internationale. Que ce soit dans le cas de l’Ouganda, celui de la République démocratique du Congo ou du Soudan, le refus opposé par les Etats africains aux demandes de coopération de la Cour pénale internationale trouve sa justification dans la volonté de sceller la réconciliation nationale, mieux de faire la paix.

Autrement dit, le manquement par les Etats africains à leur obligation de coopération avec la Cour pénale internationale passe pour le prix à payer pour l’instauration de la paix. Si cet argument peut satisfaire le politologue, il ne peut recevoir le même accueil chez le juriste. C’est avant de ratifier le Statut de la Cour pénale internationale qu’à l’instar de tous les autres, les Etats africains devraient s’assurer de l’adéquation de cet instrument à leur stratégie de paix.

La seule chose qu’ils peuvent faire à présent, au risque d’engager leur responsabilité internationale, c’est d’adapter leur stratégie de paix aux exigences de la Cour pénale internationale. En fait, la juridicisation croissante des relations internationales  dans laquelle s’inscrit l’avènement de la Cour pénale internationale marque une évolution dans la conception des règlements des conflits, les mécanismes juridictionnels tendant à s’imposer sur les mécanismes non juridictionnels. Il est curieux que les Etats africains en soient encore aux modes de règlement des conflits hérités de la défunte Organisation de l’unité africaine.

En dehors de l’impératif de la paix, un autre argument derrière lequel se retranchent les Etats africains pour expliquer la dégradation de leurs relations de coopération avec la Cour pénale internationale est celui de l’instrumentalisation de la Cour pénale internationale à des fins politiques.

Comment expliquer autrement le fait que toutes les personnes poursuivies devant la Cour pénale internationale soient ressortissantes des Etats africains ? N’est-ce pas là la preuve que la Cour n’est qu’un instrument de plus conçu pour maintenir les Etats du Tiers monde en général et ceux du vieux continent en particulier dans la domination ? Telles sont quelques unes des questions de fond que se posent les détracteurs de la Cour pénale internationale. La difficulté qu’ils rencontrent – et elle est de taille, est celle d’expliquer pourquoi une fois de plus les Etats africains ont ratifié massivement le Statut de Rome de la Cour pénale internationale et se sont en plus empressés de renvoyer devant celle-ci les crimes internationaux les plus graves commis sur leur territoire.

Une fois de plus, il n’est pas normal qu’après avoir été les champions de l’adoption et de la coopération avec la Cour pénale internationale, les Etats africains l’accusent aujourd’hui d’être un instrument de domination politique. Cela donne l’impression que leur comportement antérieur ne procède pas d’une réflexion approfondie. Autrement dit, ils sont tombés naïvement  dans le piège qui leur aurait été tendu, victimes de leur irresponsabilité à la fois individuelle et collective, preuve si besoin en était encore de l’absence d’une problématique africaine des relations internationales.

Malheureusement pour eux, leur erreur d’appréciation de la nature exacte de la Cour pénale internationale ne saurait être retenue comme une cause de nullité de la conclusion du Statut de Rome de la Cour pénale internationale. En fait, loin d’être nouveau, l’argument de l’instrumentalisation des institutions internationales à des fins politiques et plus exactement de la domination des Etats africains n’est pas nouveau. Il a déjà été entendu notamment à la suite des décisions successives de la Cour internationale de justice sur le Sud ouest africain Namibie à la base de la désaffection des Etats africains à l’égard de celle-ci.

Cependant, au fil du temps, grâce à la présence des africains au sein de cette juridiction, cet argument a perdu sa pertinence et on observe une amélioration sensible des relations entre lesdits Etats et la Cour. Au regard de ce précédent, il est curieux que les Etats africains invoquent l’instrumentalisation de la Cour à des fins politiques alors que, nous l’avons vu, ils sont valablement représentés dans le personnel de la Cour.

Un dernier élément qui fragilise l’argument relatif à l’instrumentalisation de la Cour pénale internationale avancé par les Etats africains pour justifier les poursuites à charge de leurs ressortissants. Il s’agit de la persistance des conflits particulièrement meurtriers sur ce continent et la faiblesse de la réponse judiciaire apporté à ces crimes par lesdits Etats agissant soit individuellement soit collectivement. Dans ces conditions, il leur est très difficile d’empêcher que la cour exerce sa complémentarité.

Les prétextes de l’impératif de la paix et de l’instrumentalisation de la Cour pénale internationale à des fins politiques écartés, il nous semble qu’une cause majeure est à même d’expliquer la dégradation des relations de coopération entre les Etats africains et la Cour pénale internationale. Il s’agit de la menace que celle-ci représente pour les dirigeants africains.

Ce n’est pas par hasard que ce soit le mandat d’arrêt décerné à l’encontre du président soudanais Omar Hassan El Béchir qui est à la base de la recherche d’une position commune de l’Union africaine à l’égard de la Cour. Autrement dit, en défendant leur homologue soudanais, c’est leur propre cause que les dirigeants africains défendent par anticipation. Faisant preuve d’un sens de discernement remarquable, Charles Zorgbibe avait pressenti cette évolution en relevant que la ratification du Statut de Rome a coïncidé avec la promotion, dans le souci d’assurer l’alternance au pouvoir en Afrique, de l’idée de l’octroi des immunités aux dirigeants africains.

Autrement dit, ce qui est reproché à la Cour pénale internationale aujourd’hui, c’est de  constituer une épée de Damoclès suspendue sur les têtes des dirigeants africains dans un continent en proie à des conflits récurrents où l’accession, l’exercice et la dévolution du pouvoir demeurent marqués par la commission des crimes, y compris les plus graves. Reste à savoir si dans leur angoisse existentielle, les dirigeants africains ne finiront pas par trouver une alternative à la Cour pénale internationale.

La recherche d’une alternative à la CPI

Au nombre des innovations que l’Acte constitutif de l’Union africaine a introduites en droit communautaire africain, il convient de mentionner l’institution d’une Cour africaine de justice. Jusque là cependant, cette innovation est restée purement formelle, sans portée pratique. La dégradation des relations de coopération entre la Cour pénale internationale et les Etats africains aura-t-elle pour effet d’inciter ces derniers à franchir le cap de l’effectivité de la Cour de justice de l’Union africaine.

Deux dispositions de l’Acte constitutif de l’Union africaine sont consacrées à la Cour de justice, en l’occurrence les articles 4, point d et 18. La première inclut la cour dans l’organigramme de l’organisation continentale tandis que la seconde renvoie la détermination de la composition et des pouvoirs de ladite cour à un protocole ultérieur.

En application de ces deux dispositions conventionnelles sera adopté le Protocole à l’acte Constitutif de l’Union africaine portant création de la Cour de justice de l’Union africaine appelée à coexister avec la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples crée en 1998. Fallait-il garder ces deux juridictions distinctes ou  les fusionner en aménageant au sein de la  cour unique découlant de cette opération deux chambres dont l’une relative aux droits de l’homme et l’autre chargée de connaitre de toutes les autres affaires de sa compétence ?

Il a fallu attendre 2008 pour voir l’Union africaine trancher en faveur du deuxième terme de l’alternative à travers l’adoption du Protocole portant statut de la Cour africaine  de justice  et des droits de l’homme. Une année plus tard, les quinze  ratifications requises pour l’entrée en vigueur de cet instrument juridique communautaire sont loin d’être atteintes. La dégradation des relations de coopération entre la Cour pénale internationale et les Etats africains pourrait-elle avoir une incidence positive sur le processus de mise en place de la cour africaine ?

La Cour de justice de l’Union africaine…

Deux forums mis en place par les instances de l’Union africaine sont appelés à réfléchir à la position commune que les Etats africains devraient adopter à l’égard de la Cour pénale internationale. Nous pensons au groupe des personnalités de haut niveau dirigé par l’ancien président sud africain Thabo Mbeki et  à la réunion des Etats africains parties au Statut de Rome de la Cour pénale internationale.

Les conclusions des réflexions de l’un et de l’autre devraient permettre à la Conférence des chefs d’Etat et de gouvernement de se décider en connaissance de cause. Quelle pourrait être la décision des chefs d’Etat et de gouvernement africains ? Une chose est certaine à ce stade, c’est que plusieurs options leurs sont ouvertes, à savoir la poursuite des relations avec la Cour pénale internationale, la requalification des pouvoirs judiciaires internes et l’accélération du processus de la mise en place de la Cour de justice et des droits de l’homme assortie de l’attribution à celle-ci d’une compétence pénale. A notre avis, c’est cette dernière option qui a le plus de chance d’être retenue.

La requalification des pouvoirs judiciaires est l’une des options ouvertes à l’Union africaine. Elle présente plusieurs avantages notamment celle de respecter la souveraineté des Etats africains prétendument menacée par la Cour pénale internationale. En raison du principe de la complémentarité qui régit celle-ci, son intervention ne se justifie que dans l’hypothèse de la carence des juridictions internes à exercer leur compétence, que celles-ci ne veuillent pas punir ou qu’elles soient simplement dans l’incapacité de le faire.

Cette hypothèse se vérifie malheureusement à l’égard de plusieurs Etats africains. Certains d’entre eux l’ont eux-mêmes reconnu expressément en renvoyant les crimes commis sur leurs territoires respectifs à la Cour pénale internationale. Relèvent de cette catégorie non seulement l’Ouganda, la République centrafricaine, la République démocratique du Congo mais également le Sénégal qui subordonne l’organisation du procès de l’ancien président sénégalais Hissène Habré au soutien financier de l’Union européenne.

Les autres Etats africains n’inspirent pas non plus confiance quant à leur volonté et/ou leur capacité à exercer efficacement  leur compétence à l’égard des auteurs des crimes internationaux les plus graves. Le Soudan en fournit la plus éloquente illustration. Avant de faire lui-même l’objet d’un mandat d’arrêt de la Cour pénale internationale, le président Omar Hassan El Béchir a offert sa protection à deux de ses collaborateurs à l’égard desquels la justice soudanaise est impuissante. Il a fallu que l’opinion internationale crie au scandale pour que le président soudanais propose les poursuites judiciaires à l’encontre des personnes intéressées par les juridictions nationales comme une alternative à leurs poursuites par la Cour pénale internationale.

Pour que cette alternative ait la chance d’emporter la conviction de l’opinion internationale soucieuse de la lutte contre l’impunité, le président soudanais a invoqué le principe de l’intégration au sein des juridictions soudanaises, pour connaître des affaires en cause, des juges proposés par la Ligue des Etats arabes et l’Union africaine. Au regard de ce qui précède, il nous semble que l’option des poursuites judiciaires par les juridictions nationales africaines y compris en intégrant les juges africains au sein desdites juridictions  ne devrait pas être retenue par l’Union africaine. En tous cas, elle n’emporterait pas la conviction de la communauté internationale.

Faut-il en inférer que l’Union africaine n’a d’autre choix que celui de maintenir sa coopération en l’état avec la Cour pénale internationale ?

Les péripéties qui ont marqué l’histoire récente de la coopération entre l’Union africaine et la Cour pénale internationale permettent d’affirmer que l’utilisation de l’article 16 du Statut de celle-ci aurait permis de sauver ladite coopération. Le contexte international marqué par la lutte contre l’impunité ne s’y prête pas. Le Conseil de sécurité n’a pas fait droit à la requête de l’Union africaine tendant à l’utilisation de cet article avant l’émission du mandat d’arrêt à charge du Président Omar Hassan El Béchir.

Rien n’indique qu’il puisse le faire demain. Il est donc permis d’affirmer que loin d’être une simple scène de ménage entre l’Union africaine et la Cour pénale internationale,  la crise qui secoue ces  deux organisations internationales peut conduire au divorce. Autrement dit, l’Union africaine peut conseiller à ses Etats parties de dénoncer le Statut de Rome de la Cour pénale internationale. Le fait que le Sénégal, premier Etat à avoir ratifié ledit Statut soit le premier à envisager cette possibilité prouve que ce scénario ne relève pas de l’utopie.

La dernière option ouverte à l’Union africaine pour résorber la crise entre la Cour pénale internationale et les Etats africains consiste pour la première à s’interposer entre ces dernières et celle-là. Cette option peut trouver son fondement juridique dans l’Acte constitutif de l’Union africaine et son fondement historique dans les conclusions du Comité des juristes africains sur l’affaire Hissène Habré. Sa consécration juridique ne requiert pas moins quelques aménagements juridiques.

Aux termes de l’article 4, h de l’Acte constitutif de l’Union africaine, l’un des principes qui régissent celle-ci est celui d’ « intervenir dans un Etat membre sur proposition de la Conférence, dans certaines circonstances graves, à savoir : les crimes de guerre, le génocide et les crimes contre l’humanité ». Innovation importante introduite en droit communautaire africain par l’Acte constitutif de l’Union africaine précité, ce principe constitue une exception notable au principe de non intervention dans les affaires intérieures des Etats membres érigé en dogme sous la Charte de l’Organisation de l’unité africaine.

Il signifie que désormais la non intervention des Etats membres ne sera pas un prétexte pour l’Union africaine pour rester indifférente à l’égard des crimes internationaux les plus graves. Au contraire, il est de son devoir d’agir pour faire face à cette situation. On peut regretter que l’Union africaine n’ait pas défini les crimes internationaux les plus graves auxquels ils se réfère. On peut également déplorer le fait que l’Acte constitutif de l’Union ne soit pas explicite sur les modalités précises que pourrait revêtir l’intervention de l’Union face à la commission des crimes internationaux.

S’agit-il d’une intervention militaire et/ou d’une intervention judiciaire du type de l’institution d’un tribunal international ad hoc ? En ce qui concerne la définition des crimes internationaux, le vide juridique laissé par l’Acte constitutif de l’Union africaine  n’est qu’apparent. Comme nous l’avons relevé plus haut, trente Etats africains sont parties au Statut de la Cour pénale internationale. Ils sont donc liés aux définitions des crimes internationaux les plus graves contenues dans celui-ci. Par ailleurs, certaines de ces définitions sinon toutes relèvent à ce jour du droit international coutumier. A ce titre, elles sont opposables à tous les Etats africains, y compris ceux qui ne sont pas parties au Statut de Rome. Pour toutes ces raisons, il nous semble qu’il y a lieu d’affirmer que l’Union africaine maintiendrait les mêmes définitions plutôt que de chercher à réinventer  la houe.

A la question de savoir quelle modalité précise peut revêtir l’intervention de l’Union africaine à l’égard des crimes internationaux les plus graves commis sur le territoire de l’un de ses Etats membres, le Comité d’éminents juristes africains sur l’affaire Hissène Habré créé par la Décision Assembly/AU/Dec 103 (VI) adoptée en janvier 2006 par la Conférence précitée propose une réponse intéressante.

Les conclusions auxquelles il est parvenu méritent d’être citées in extenso : « s’agissant des voies et moyens de gestion des affaires similaires pour l’avenir, le Comité a constaté qu’il est urgent d’en appeler à la conscience des africains que l’impunité n’est plus une option…Le Comité a analysé les mécanismes disponibles, y compris la possibilité de conférer une compétence pénale à la Cour africaine de justice pour faire du respect des droits de l’homme aux niveaux national, régional et continental un principe pour la gouvernance en Afrique… Le Comité propose que cette nouvelle juridiction puisse connaître des crimes de génocide, des  crimes de guerre, des crimes contre l’humanité et des violations de la Convention contre la torture. Le Comité note que le Statut de Rome autorise pareil développement. »

Il se dégage de ce qui précède que bien que le Comité d’éminents juristes africains ait, à court terme, proposé aux chefs d’Etat africains,  le jugement de leur ancien homologue Hissène Habré par les juridictions sénégalaises, à court ou à long terme, sa préférence va plutôt à la compétence d’une juridiction africaine, en l’occurrence la Cour africaine de justice rénovée pour connaître des crimes internationaux les plus graves commis par les africains.

Il est curieux que la Conférence des chefs d’Etat et de gouvernement de l’Union africaine n’ait pas tenu compte de ces propositions formulés par des éminents juristes africains lors de l’élaboration du Protocole portant statut de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme. Peut-être que la crise actuelle avec la Cour pénale internationale lui accorderait l’opportunité de rattraper ce rendez-vous manqué ?

Dans ce cas, quelques aménagements juridiques s’imposent. Outre l’attribution d’une compétence pénale à la Cour africaine  de justice et des droits de l’homme et l’institution d’une section criminelle au sein de cette institution, le Protocole portant statut de celle-ci devrait également connaître un amendement dans le sens du renforcement de l’indépendance de ses membres notamment celle du Procureur à qui devrait être reconnu la faculté de se saisir d’office des crimes internationaux les plus graves commis en Afrique. A défaut, la Cour africaine de justice et des droits de l’homme ne pourrait constituer une alternative crédible à la Cour pénale internationale. Aussi celle-ci serait-elle obligée de connaître des affaires tranchées par cette Cour chaque fois qu’il sera établi que celle-ci aurait fait preuve de complaisance.

Vers une Cour africaine de justice et des droits de l’homme
dotée d’une compétence pénale ?

Aux termes de cette étude sur la possible émergence du droit communautaire pénal africain, il importe de noter que le mandat d’arrêt décerné par la Cour pénale internationale à charge du président soudanais Omar Hassan El Béchir a marqué profondément les relations de coopération entre les Etats africains et ladite cour.

Avant cet événement, dans leur majorité, les Etats africains ont fait preuve d’un attachement particulier à l’égard de la Cour marqué notamment par le nombre élevé de ratifications du statut de ladite cour, le renvoi à la cour des crimes internationaux les plus graves commis sur le territoire des Etats parties, la reconnaissance de la compétence de la Cour pour connaître des crimes internationaux les plus graves commis sur le territoire des Etats non parties,  l’engouement des Etats africains pour proposer leurs ressortissants dans le personnel de la Cour et l’exécution des demandes de coopération de la cour.

L’émission du mandat d’arrêt à charge du président soudanais à permis de mettre en relief la réserve des Etat africains à l’égard de la Cour pénale internationale. Il ne s’agit plus seulement des tergiversations observées pour l’adoption des lois de mise en œuvre du Statut de la Cour ou du refus opposé à l’exécution des demandes de coopération émanant de celle-ci mais pire encore de la menace de la dénonciation du Statut précité et de la mise en place d’une Cour africaine de justice et des droits de l’homme dotée d’une compétence pénale.

Si cette Cour rénovée venait à être créé, l’affaire Omar Hassan El Béchir aura aidé à l’émergence du droit communautaire pénal africain. Loin de marquer un échec de la Cour pénale internationale, cet événement serait plutôt à mettre à l’actif de cette juridiction internationale dont la mission n’est pas celle de se substituer aux juridictions nationales mais d’aider celles-ci à assumer pleinement leur responsabilité à l’égard des crimes internationaux les plus graves. Peu importe si les Etats devraient confier cette responsabilité à une juridiction régionale.

Pourvu que celle-ci ne constitue un instrument pour conforter l’impunité des crimes internationaux les plus graves. Dans ce cas, la Cour n’aurait d’autre choix que celui d’exercer sa compétence. Il en sera de même si, au lieu de trouver une alternative crédible à la Cour, les Etats africains se contentaient de dénoncer les faiblesses de celle-ci tout en restant indifférents à l’égard des conflits récurrents qui secouent leur continent et auxquels de nombreuses personnes continuent malheureusement de payer un lourd tribut.

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